在日常监管执法检查中，执法人员经常会在餐饮单位内发现超过保质期(以下称“过期”)的食品或使用过期食品原料加工制作食品。但由于《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等法律法规中，未明确餐饮单位使用过期食品原料如何定性处罚，执法人员往往会形成不同意见。本文就餐饮单位内过期食品的法律适用进行探讨。
一、餐饮单位内过期食品的分类
消费者在餐饮单位内能购买到过期食品只有一种，即预包装食品，如：各种酒水饮料。还有一种是顾客接触不到的、经营者作为原辅料用于制作食物的过期食品原料。
二、餐饮单位内存放过期食品的定性
1.直接提供给消费者的过期食品。
消费者能够购买到的过期食品，应根据《食品安全法》(2021)第三十四条第(十)项，定性为经营超过保质期的食品。
2.餐饮单位食品处理区内存放的过期食品。
2015年《食品安全法》修订之前，2009版《食品安全法》中涉及过期食品违法的条款为第二十八条第(八)项及第四十条。在对餐饮单位的检查中，仅发现食品处理区内存放有过期食品，只能认定违反《食品安全法》(2009)第四十条“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品”，依据第八十七条第(四)项“责令改正，给予警告；拒不改正的，处二千元以上二万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证”作出处罚。
既然过期食品在厨房间内，那么可以合理怀疑经营者可能使用过期食品原料，但当时法律法规没有明确依据，就可能让违法行为逃避处罚。2012年11月7日，原国家食品药品监督管理局办公室根据上述情况的相关请示，在《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》(食药监办食函〔2012〕469号)中明确：“超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为，相关处罚适用《食品安全法》第八十五、八十六条规定。”因此，只要出现在食品处理区中的过期食品，都能根据上述复函、依据第八十五条第(七)项“经营超过保质期的食品”进行处罚。
现在能否将食药监办食函〔2012〕469号复函作为依据对同类违法行为进行处罚呢?该复函是以2009版《食品安全法》为基础，与现行的2021版《食品安全法》差别较大，从保障公众身体健康和生命安全的角度，在没有新的相关法律法规或指导意见出台的情况下，可以作为参考。对于无证据证明经营者存在使用过期食品原料制作食品的违法行为，可依据《食品安全法》(2021)第五十四条第一款及《食品安全法实施条例》(2019)第二十九条进行定性处罚，上述条款对餐饮服务经营者对其经营场所内过期食品的清理、存放和处置作出了具体要求。
三、餐饮单位中使用过期原料制作食品的定性
自2015年修订之后至今，《食品安全法》新增第三十四条第(三)项内容：“(三)用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂”。那么餐饮单位中使用过期原料制作食品能否适用该条款呢?笔者认为可以，理由如下：
1. 餐饮单位虽然属于食品经营业态，但“生产”不仅指的是业态，还是生产经营过程中的一个环节。食品生产是按照一定工序将食品原辅料加工制作成食品经包装后进行销售。餐饮单位也同样如此，使用食品原辅料加工制作成食品对外销售。因此，餐饮单位的加工制作食品属于生产食品的行为，但未改变其是食品经营者的业态。食品生产企业销售过期食品，不能因其为“食品生产”业态而不认定经营过期食品。同样是在食品的生产制作过程中使用了过期食品原料，因“业态”不同，最终导致违法行为的定性就有差别。《行政处罚法》第四条明确行政违法行为是“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为”。行政处罚应根据具体的违法行为作出行政处罚，而不应根据违法行为实施主体的“类别”作出。
2. 货值金额的认定。2009版《食品安全法》中仅对“经营超过保质期的食品”明确了处罚，参照食药监办食函〔2012〕469号复函，案件办理中无论是认定过期原辅料的货值金额还是成品的货值金额都可以。2015版《食品安全法》由于新增了第三十四条第(三)项，对应的处罚条款也新增了第一百二十四条第一款第(二)项，根据该条款，货值金额应认定为使用过期原料制作成的食品。若定性为“经营超过保质期的食品”，货值金额就应认定为过期食品原料的货值金额。但正常来说，消费者是不会去餐饮单位购买食品原料的，因此以过期食品原料认定货值金额是不合适的。
